Introduction

La confidentialité est généralement perçue comme l'un des principaux avantages de l'arbitrage. C'est une des raisons pour lesquelles l'arbitrage est préféré à d'autres mécanismes pour la résolution des litiges commerciaux ou relatifs aux investissements. De par sa nature privée, la procédure arbitrale est présumée confidentielle. Pourtant, plusieurs exceptions légales limitent la présomption que tous les aspects du processus arbitral sont confidentiels.

Des exceptions au principe de confidentialité existent dans certains systèmes juridiques où la divulgation peut être ordonnée par le juge ou décidée par les parties ; lorsque les parties se prévalent de droits à l'encontre de tiers ; lorsqu'elles veulent faire exécuter la sentence ; ou encore lorsque la divulgation est imposée par la loi. Ces exceptions peuvent intervenir à la fois pendant et après la procédure d'arbitrage et concernent aussi bien la communication de documents que la divulgation de la sentence finale. Elles peuvent avoir un effet significatif sur les parties, sur le résultat final de l'arbitrage et sur toute procédure connexe, qu'elle soit ultérieure ou parallèle.

Les effets de ces exceptions peuvent varier selon les juridictions et la loi applicable. Dans cet article, nous nous proposons d'étudier la manière dont les exceptions ont été appliquées dans divers pays et d'analyser les arguments avancés en faveur ou contre le principe de confidentialité.

La question de la confidentialité peut surgir à différentes étapes d'une procédure arbitrale. Au niveau le plus général, la simple connaissance de l'existence même d'un arbitrage peut être problématique. Les parties ou les arbitres peuvent redouter les effets négatifs de l'annonce de leur implication dans une telle procédure 1.

Ensuite, certains aspects du processus arbitral peuvent soulever des problèmes de confidentialité. En effet, les parties peuvent craindre des conséquences néfastes sur leur activité de la publication d'une sentence contenant des informations et des documents qu'elles considèrent, d'un commun accord, comme confidentiels. Dans une moindre mesure, les arbitres peuvent ne pas souhaiter l'examen de leur sentence si celle-ci venait à être rendue publique. [Page26:]

Aujourd'hui, certains règlements institutionnels définissent de manière explicite les conditions dans lesquelles la divulgation de sentences arbitrales à des tiers peut être autorisée. Par exemple, l'article 75 du Règlement d'arbitrage de l'Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) prévoit qu'une sentence peut être divulguée à des tiers lorsque les deux parties y consentent ou lorsque ladite sentence « tombe dans le domaine public en raison d'une action engagée devant une juridiction nationale ou une autre autorité compétente » ou encore lorsque la divulgation est une obligation légale imposée à l'une des parties, ou qu'elle est nécessaire à l'établissement ou à la protection des droits légaux d'une partie vis-à-vis d'un tiers 2. L'OMPI se réserve le droit d'inclure des informations relatives à l'arbitrage dans les statistiques globales que son secrétariat publie pour faire état des activités de l'institution 3.

De plus, les différents acteurs d'une procédure arbitrale - arbitres, parties, témoins, experts - peuvent être soumis, par des règlements institutionnels, à des obligations diverses en fonction de leur rôle dans la procédure 4. Leur obligation de confidentialité peut varier en fonction du moment ou des circonstances dans lesquelles la divulgation est demandée. Certains règlements institutionnels prévoient que l'existence d'un arbitrage peut être révélée après le prononcé de la sentence mais ne permettent pas la divulgation de détails tels que le nom des parties ou des documents produits au cours de la procédure.

A. Divulgation requise dans le cadre d'une instance devant une juridiction nationale

Les juges de plusieurs pays considèrent que la décision commune des parties de soumettre un litige à l'arbitrage entraîne implicitement une obligation de confidentialité 5. Il arrive, par ailleurs, que cette obligation soit mentionnée explicitement dans le contrat, le règlement applicable 6 ou autre document. Si une telle obligation existe, quelle que soit son origine, des complications sont susceptibles de survenir dans le cas où l'ensemble ou une partie du litige serait porté devant une juridiction nationale, car l'un des aspects fondamentaux d'une procédure judiciaire est qu'elle soit publique et rapportée par écrit. Qu'en est-il alors du principe de confidentialité lié à l'arbitrage lorsqu'un litige est porté devant le juge ? Les informations et les pièces échangées dans la procédure arbitrale sous-jacente perdent-elles leur caractère confidentiel ?

Selon certains commentateurs, « on admet généralement que la sentence, comme l'existence même de la procédure arbitrale, a un caractère confidentiel » 7 et que [Page27:] « l'arbitrage commercial est fondamentalement un processus privé de résolution des litiges et qu'il serait complètement anormal que l'exécution d'une sentence nécessite sa divulgation au reste du monde » 8. La question de l'existence et de la portée d'une obligation de confidentialité demeure contestée et ne peut être traitée dans le cadre de cet article. Selon les termes de Mistelis :

La confidentialité, dans sa forme la plus pure, signifie que l'existence même de l'arbitrage, son objet, les preuves et les documents qui sont préparés pour l'arbitrage et échangés durant la procédure, ainsi que les sentences et autres décisions ne peuvent être divulgués à aucun tiers. Ce principe signifie également que seules les parties à l'arbitrage, leurs représentants légaux et les personnes qui y ont été spécifiquement autorisées par chacune des parties peuvent assister à l'audience arbitrale. Tous ces individus pris individuellement ou collectivement sont considérés comme soumis au devoir de confidentialité au nom des parties qu'ils représentent. 9

Dans certaines circonstances, des informations et des pièces échangées de manière confidentielle entre les parties à un arbitrage peuvent ensuite être divulguées lorsqu'un juge l'ordonne. Cette exception est explicitement mentionnée dans le Règlement d'arbitrage de l'OMPI à l'article 73(a). Celui-ci prévoit que les obligations de confidentialité imposées par l'article 73 ne s'appliquent pas lorsque la divulgation est « nécessaire pour contester l'arbitrage en justice ou pour poursuivre l'exécution d'une sentence ».

Dans certains pays, les procédures judiciaires ont été adaptées pour préserver la confidentialité de l'arbitrage sous-jacent lorsque celui-ci fait l'objet d'une action en justice (telle une opposition à l'exécution ou une demande d'annulation de la sentence). Par exemple, l'article 62.10 des règles de procédure civile anglaises autorise le juge à entendre en privé les demandes relatives à l'arbitrage, et le paragraphe 5.1 de la directive Practice Direction - Arbitration ne permet l'examen du formulaire de requête à l'origine de la procédure judiciaire que sur autorisation du juge. Dans l'affaire City of Moscow 10, la Cour d'appel anglaise a jugé que la nature consensuelle de l'arbitrage cessait de produire ses effets dès lors qu'une procédure judiciaire était engagée et qu'il n'y avait pas lieu de masquer le nom des parties, à moins que le caractère particulièrement sensible de l'affaire ne le justifie 11.

Dans l'affaire City of Moscow, la Cour d'appel a remarqué, par ailleurs, qu'il convenait de tenir compte des attentes des parties au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage. Il s'agit donc de trouver un équilibre entre l'intérêt public, qui exige l'application du principe d'équité lors de la conduite des procédures d'arbitrage, et l'intérêt des parties, qui cherchent à maintenir la confidentialité qu'elles escomptaient. Lorsqu'une action en justice est engagée en violation d'une convention d'arbitrage, les documents déposés auprès du juge (y compris ceux déposés avant une suspension de l'action judiciaire en faveur de l'arbitrage) ne peuvent être consultés par des tiers, à moins (i) que toutes les parties au litige y consentent, (ii) que l'intérêt public justifie qu'ils soient consultés, ou (iii) que ces documents soient essentiels à la préservation de droits légaux. 12. Cette règle s'applique avant même que la suspension de la procédure [Page28:] judiciaire ne soit demandée, ce qui représente une exception au principe normal de maintien de la confidentialité 13. Dans l'affaire Glidepath, le juge Colman a rejeté une demande d'accès aux documents déposés auprès du juge et dont il était allégué qu'ils contenaient des éléments probatoires, en déclarant que l'adoption d'un seuil aussi bas par les tribunaux n'était pas souhaitable car elle porterait atteinte au principe de confidentialité de l'arbitrage 14.

Selon le juge Potter dans l'affaire Ali Shipping (évoquée plus en détail ci-après), la « nécessité raisonnable », en tant qu'exception au principe de confidentialité, est par nature flexible en droit anglais :

Lorsque le concept de « nécessité raisonnable » est invoqué en relation avec l'application ou la protection des droits légaux d'une partie, il me semble que la démarche du juge requiert un certain degré de flexibilité. Par exemple, pour rendre sa décision, le juge ne doit pas requérir des parties demandant la divulgation qu'elles prouvent la nécessité indépendamment de la difficulté ou du coût. Il doit aborder la question de manière globale, en tenant compte de la nature et du but de la procédure pour laquelle les pièces sont requises, des pouvoirs et des procédures du tribunal devant lequel la procédure est menée, des questions à résoudre à l'aide des preuves ou des informations demandées, ainsi que des coûts et de la possibilité de se procurer ces preuves ou ces informations d'une autre manière. 15

Le Tribunal fédéral suisse s'est penché sur la tension issue de ces intérêts divergents dans l'affaire X c. Y. Pierre-Yves Tschanz résume le débat de la manière suivante :

La loi suisse reconnaît non seulement le droit des parties à la publicité des débats, en vertu de la Convention européenne des Droits de l'Homme et de la Constitution suisse, mais aussi le droit du public à savoir comment la justice est administrée. Par conséquent, les parties ne peuvent pas simplement renoncer à ce droit ; elles doivent démontrer que leur intérêt au maintien de la confidentialité est supérieur à l'intérêt public. 16

En France, le nouveau Code de procédure civile reste muet sur la confidentialité de l'arbitrage et des actions judiciaires qui y sont liées (si ce n'est que la délibération des arbitres est secrète (article 1469)). Toutefois, dans l'affaire Aïta 17, la cour d'appel de Paris n'a pas seulement confirmé que le droit français consacre le devoir de confidentialité en matière d'arbitrage, elle a également octroyé des dommages-intérêts importants à la partie à l'origine de l'action en justice. Selon la cour, « il est en effet de la nature même de la procédure d'arbitrage d'assurer la meilleure discrétion pour le règlement des différends d'ordre privé ainsi que les deux parties en étaient convenues ». En revanche, dans l'affaire Nafimco 18, la même cour a rejeté une demande de dommages-intérêts fondée sur la violation d'une convention d'arbitrage, estimant, en l'espèce, qu'en l'absence d'exercice abusif du droit d'une partie à la confidentialité de l'arbitrage, le demandeur doit apporter la preuve de l'existence d'une obligation de confidentialité dans la loi française relative à l'arbitrage international 19. [Page29:]

Même lorsque les procédures judiciaires sont adaptées pour permettre un degré de confidentialité découlant d'une procédure d'arbitrage précédente ou sous-jacente, certains cas ne sont pas couverts par de telles adaptations. Par exemple, un procès en négligence intenté contre un avocat pour manquements dans la conduite d'un arbitrage ne constituerait pas une demande relative à l'arbitrage au sens des règles de procédure civile anglaise mentionnées ci-dessus. Dans de telles circonstances, une partie souhaitant préserver la confidentialité de la procédure d'arbitrage et des écrits y afférents se verrait obligée de passer par les règles procédurales de droit commun pour faire sa demande 20. Chaque demande serait examinée au cas par cas et au regard des normes nationales applicables. Cependant, il n'est pas certain qu'une telle demande soit accordée si les informations faisant l'objet de cette demande n'ont qu'un rapport lointain avec les points dont le juge est saisi. Dans ce cas, il appartiendrait à la partie souhaitant préserver la confidentialité de la procédure d'arbitrage et des écrits en découlant de démontrer que le caractère confidentiel des informations est plus important que l'intérêt public pour la transparence.

Dans certains pays, une sentence arbitrale ou des documents relatifs à un arbitrage peuvent être divulgués à des tiers lors d'un arbitrage ou d'une action en justice ultérieurs pour faire appliquer un droit (autre que la sentence elle-même) d'une des parties à l'arbitrage ou pour des motifs d'ordre public.

En Angleterre, par exemple, dans l'affaire Emmott c. Michael Wilson & Partners Ltd 21, le défendeur souhaitait produire, devant les juridictions de la Nouvelle-Galles du Sud et des îles Vierges britanniques, des documents issus d'un arbitrage antérieur en Angleterre qui avait été interrompu. La Cour d'appel anglaise s'est interrogée sur la question de savoir si la décision de la juridiction inférieure d'accéder à la requête du défendeur visant à la divulgation des documents issus de l'arbitrage interrompu était dans l'intérêt de la justice. Elle a conclu que cette divulgation constituait une exception au devoir général de confidentialité, les documents étant jugés « raisonnablement nécessaires à la protection des intérêts légitimes d'une partie à l'arbitrage ». Elle a estimé qu'un juge étranger serait ou pourrait être induit en erreur si la divulgation n'était pas autorisée, car le défendeur avait montré que la non-divulgation aurait permis au plaignant de soulever dans une procédure parallèle des prétentions matériellement contradictoires mais fondées sur les mêmes faits. En l'occurrence, la Cour d'appel a donc permis la divulgation des documents afin de protéger les intérêts du défendeur.

Les juges américains et australiens ont adopté une approche très différente. Il a été admis en Australie que des documents produits lors d'un arbitrage pouvaient être communiqués à des tiers lorsque l'ordre public primait la confidentialité. Dans l'affaire Esso Australia Resources Ltd and others c. The Honourable Sidney Jones Plowman (The Minister for Energy and Minerals)22, le ministre a sollicité du juge une déclaration constatant que les informations et documents communiqués par Esso Australia à un établissement de droit public dans le cadre d'une procédure arbitrale n'étaient pas soumis au devoir de confidentialité. La Haute Cour s'est prononcée en faveur du ministre, estimant que la confidentialité n'était pas un attribut essentiel de l'arbitrage commercial et que dans les cas où, comme en l'espèce, l'Etat était partie à la procédure, [Page30:] des considérations d'ordre public pouvaient primer le besoin de confidentialité. Le ministère de l'Energie et des Minéraux fut donc autorisé à se voir communiquer les informations et documents soumis par Esso et d'autres producteurs durant la procédure arbitrale et relatifs à celle-ci. Bien que la Cour n'ait pas nié l'existence en droit australien d'un devoir implicite de confidentialité en matière d'arbitrage, ce devoir a été placé à un rang inférieur à celui qu'il aurait eu en France, en Suisse ou en l'Angleterre, ce qui revient à créer une exception au principe de confidentialité.

Les juges américains ont décidé que l'obligation de confidentialité en matière d'arbitrage ne peut naître que d'une convention expresse. Par exemple, dans l'affaire United States of America c. Panhandle Eastern Corp. et al. 23, un litige est survenu au sujet de la garantie d'obligations émises par le ministère du Commerce pour la construction de deux tankers de gaz naturel liquéfié. Après que l'affréteur a invoqué la force majeure et a cessé d'assurer ses livraisons prévues par un contrat de transport, une procédure arbitrale a été entamée auprès de la Chambre de commerce internationale (CCI) pour résoudre un litige avec une société privée, Sonatrach d'Algérie, lésée par l'arrêt des livraisons. L'affréteur a fini par transiger. L'Etat américain, au nom de son administration maritime, a cherché à obtenir des documents divulgués dans le cadre de la procédure CCI entre l'affréteur et Sonatrach. Le tribunal fédéral de district dans l'Etat du Delaware a accédé à la requête de l'Etat américain, estimant qu'il n'existait aucun devoir de confidentialité inhérent incombant aux parties à l'arbitrage et que le règlement de la CCI ne faisait naître aucune prétention au secret. Selon le tribunal, seules des stipulations contractuelles expresses pouvaient engendrer une telle obligation.

Bien que les juges nationaux interprètent différemment la présomption de confidentialité en matière d'arbitrage, les exceptions procédurales établies par certains d'entre eux lèvent de facto l'obligation de confidentialité. Ainsi, lorsque des questions précédemment soumises à l'arbitrage sont soulevées devant des juges nationaux, les parties ne peuvent pas présumer que la confidentialité qui a pu s'appliquer au processus arbitral et aux éléments issus de celui-ci sera nécessairement maintenue. Même si la divulgation des informations peut être limitée ou contrôlée, comme le prévoient les règles de procédure judiciaire anglaises, elle peut néanmoins avoir lieu.

B. Divulgation dans des procédures parallèles ou connexes

En Angleterre, dans l'affaire Ali Shipping Corp. c. Shipyard Trogir 24, l'une des parties réclamait, lors d'une procédure arbitrale, la production de pièces issues d'un arbitrage précédent. Une demande fut formée pour empêcher la communication des preuves issues de l'arbitrage précédent. La Cour d'appel a jugé que l'obligation de confidentialité ne pouvait être écartée que dans les circonstances suivantes :

par consentement des parties à l'arbitrage ;

par injonction du tribunal ; [Page31:]

avec l'autorisation du juge lorsque l'intérêt de la justice l'exigeait ; ou

lorsque cela est raisonnablement nécessaire à la protection des intérêts d'une des parties à l'arbitrage.

La cour a adopté une approche restrictive dans l'application de ces exceptions. En l'absence de fraude ou d'abus de procédure, elle a estimé qu'il était envisageable qu'une société ait des motifs d'empêcher une société sœur d'avoir accès à des éléments issus d'une procédure arbitrale. Par conséquent, l'intérêt de la justice n'a pas suffit pour contourner l'obligation de confidentialité. S'appuyant en partie sur les motifs de Dolling-Baker c. Merrett 25 et Insurance Co c. Lloyd's Syndicate 26, la cour a décidé que la divulgation n'était pas raisonnablement nécessaire à la protection des intérêts d'une partie car la partie cherchant la divulgation ne pouvait raisonnablement s'attendre à ce que ses arguments prévalent dans l'arbitrage ultérieur (en raison d'une préclusion résultant de la décision du premier tribunal).

En rendant le jugement principal, le juge Potter conclut : « Je ne crois pas que la commodité et le bon sens soient en eux-mêmes suffisants pour satisfaire aux critères de la « nécessité raisonnable ». » Ces propos font échos à la décision du juge Colman dans l'affaire Insurance Co : ce n'est que dans le cas où un droit ne pourrait être appliqué sans divulgation des éléments confidentiels que l'obligation de confidentialité cesserait de s'appliquer. Le juge Potter, tout en admettant le pragmatisme militant en faveur de la divulgation, puisqu'elle aurait notamment permis à l'une des parties au second arbitrage de motiver sa demande de paiement provisoire, a rejeté « la commodité procédurale et la facilité en matière de preuve » comme étant insuffisantes pour l'emporter sur le devoir de confidentialité. La bonne marche à suivre consisterait plutôt à introduire des éléments de preuve à nouveau dans le second arbitrage et de ne permettre la production des preuves du premier arbitrage que dans le cas où les témoignages délivrés dans le second arbitrage seraient contraires à ceux délivrés par les mêmes témoins dans le premier arbitrage.

Cependant, dans l'affaire Associated Electric & Gas Insurance Services Ltd c. European Reinsurance Co. of Zurich, portant sur deux arbitrages qui impliquaient les mêmes parties à un contrat de réassurance, le Conseil Privé a adopté une position différente 27. Il a précisé que les principes établis dans Ali Shipping s'appliquent lorsque les différents arbitrages impliquent des parties différentes, mais non lorsqu'il s'agit d'arbitrages successifs impliquant les mêmes parties. Dans ce dernier cas, la divulgation d'éléments issus du premier arbitrage est permise si la non-divulgation risque de rendre impossible l'exécution d'une sentence et de déjouer ainsi l'objectif même de l'arbitrage. [Page32:]

Le premier arbitrage de l'affaire Associated Electric avait abouti à une sentence qui comportait l'interprétation d'une clause importante (la clause compromissoire) ayant rapport au second arbitrage. European Reinsurance cherchait à en empêcher la divulgation, en se fondant sur le principe de confidentialité. Associated Electric a avancé, de son côté, que l'interprétation de la clause d'arbitrage du contrat de réassurance était décisive pour le second arbitrage. Sur la demande de la cour d'appel des Bermudes, le Conseil Privé a autorisé la divulgation, estimant que la confidentialité en matière d'arbitrage ne présentait pas le même potentiel de « nuisance contre laquelle l'accord de confidentialité [entre les deux parties] était dirigé » car la détermination d'une question pertinente par le premier tribunal arbitral empêchait la réouverture de cette question dans le second arbitrage. Le Conseil Privé a noté que les deux arbitrages mettaient en cause les mêmes parties et a jugé que refuser la faculté de produire, dans le second arbitrage, une conclusion établie dans le premier arbitrage équivaudrait à refuser l'exécution d'une sentence arbitrale.

Il arrive souvent qu'un seul et même ensemble de circonstances donne naissance à plusieurs litiges potentiels n'impliquant pas forcément les mêmes parties. Ainsi, des projets d'infrastructures complexes peuvent impliquer un employeur, ou maître d'ouvrage, qui emploie un maître d'œuvre, qui à son tour engage un nombre de sous-traitants. D'habitude, les litiges surviennent initialement entre le maître d'œuvre et ses sous-traitants, mais des litiges peuvent également opposer le maître d'ouvrage au maître d'œuvre. L'une ou l'autre des parties dans l'une des procédures peut souhaiter produire une sentence ou des informations relatives à des prétentions formulées dans une autre procédure. La question est alors de savoir si cela est possible compte tenu du devoir de confidentialité. La réponse peut se trouver dans les clauses compromissoires des contrats sous-jacents. Si ce n'est pas le cas et si rien n'a été prévu concernant la communication des pièces entre différentes procédures d'arbitrage, les parties devront se tourner vers la loi applicable.

Les juges anglais ont été amenés à se pencher sur ces questions dans une affaire de réassurance, Hassneh Insurance Co. Of Israel and Others c. Steuart J Mew 28. Un réassureur cherchait à obtenir une injonction empêchant la partie réassurée (qui avait largement perdu face au réassureur lors de l'arbitrage) de divulguer, dans un litige connexe contre un courtier, une partie des éléments issus de l'arbitrage. La divulgation de ces éléments, y compris le raisonnement complet du tribunal, avait été sollicitée afin de soutenir les allégations de négligence dans le choix du contrat de réassurance que la partie réassurée reprochait au courtier. Le réassureur soutenait qu'une divulgation par la partie réassurée dans la procédure judiciaire constituerait une violation de l'obligation de confidentialité que l'arbitrage avait fait peser sur elle. Le juge Colman a rejeté l'argument du réassureur, indiquant:

Je conclus […] que si, comme cela est affirmé, il est raisonnablement nécessaire, pour l'établissement par le défendeur de ses griefs contre [un tiers], de divulguer ou de citer dans ses mémoires des extraits de la sentence arbitrale, y compris les motifs […] il doit être autorisé à le faire sans masquage ni de la sentence ni de ses motifs et sans avoir à requérir l'autorisation de la cour. 29

Il ressort que les juges anglais ont ainsi établi une exclusion (bien qu'elle soit « très exceptionnelle », selon les termes mêmes du juge Colman) du devoir de confidentialité imposé aux parties à un arbitrage par le droit anglais. [Page33:]

C. Divulgation requise par la loi, la réglementation ou la conduite des affaires

Nous examinons dans cette partie les conditions dans lesquelles la divulgation - y compris celle des informations classées confidentielles par les parties ou des secrets d'affaires - peut être exigée d'une partie publique ou privée en vertu d'une loi ou d'un règlement, ou dans la conduite des affaires.

Une partie à un arbitrage peut se voir contrainte par une loi nationale à divulguer des informations et des éléments faisant par ailleurs l'objet d'une obligation de confidentialité découlant de la procédure d'arbitrage. Ainsi, sur certains marchés financiers, la réglementation peut obliger une société à informer ses actionnaires, experts comptables ou assureurs des actions en cours ou des sentences rendues à son encontre. Pourtant, la société peut avoir choisi de recourir à l'arbitrage précisément pour écarter le risque d'une publicité préjudiciable occasionnée par un procès en justice. Cette exception est explicitement envisagée par le Règlement d'arbitrage de l'OMPI dans son article 73(a) qui prévoit que les obligations de confidentialité imposées par l'article 73 sont levées lorsque la communication au tiers est exigée « par la loi ou par une autorité compétente ».

Les sociétés ou établissements appartenant à l'Etat peuvent être soumis à des obligations de divulgation en vertu de lois nationales relatives à la liberté de l'information. Aux Etats-Unis et en Australie, par exemple, les documents afférents aux arbitrages auxquels l'Etat est partie, y compris la sentence (qui peut inclure des documents produits au cours de la procédure arbitrale), peuvent être exposés à la communication en vertu de la loi sur la liberté de l'information de chacun de ces pays.

Le Règlement d'arbitrage de l'International Centre for Dispute Resolution de l'American Arbitration Association prévoit que, dans ces circonstances, une sentence peut être rendue publique sans le consentement de toutes les parties à la procédure : « Une sentence arbitrale ne peut être rendue publique qu'avec le consentement de toutes les parties ou conformément à la loi » 30.

En Nouvelle-Zélande, la loi impose une obligation de confidentialité en matière d'arbitrage. A l'origine, elle ne traitait la possibilité d'une divulgation obligatoire que de manière très brève 31. Il a donc été nécessaire de l'amender pour énoncer plus clairement les exceptions au principe général de confidentialité s'imposant en matière d'arbitrage 32. Les nouveaux paragraphes insérés dans le texte de loi précisent les circonstances dans lesquelles des informations confidentielles d'une procédure d'arbitrage peuvent être divulguées. Elles incluent la divulgation :

à des professionnels ou à des conseillers ; [Page34:]

permettant à une partie de plaider entièrement sa cause, de faire valoir ses droits envers des tiers ou d'introduire auprès du juge une action portant sur un arbitrage ;

en application d'une injonction ou d'une citation à comparaitre ;

autorisée ou requise par la loi ou une autorité compétente ; ou

faite en application d'une ordonnance du tribunal arbitral ou de la Haute Cour de Nouvelle-Zélande 33.

Les tribunaux arbitraux ont toute discrétion pour statuer sur les demandes d'autorisation à communiquer des informations confidentielles 34. Cependant, il est possible de faire appel des décisions auprès de la Haute Cour. Celle-ci peut également trancher elle-même ces demandes une fois le tribunal arbitral dissout 35.

En ce qui concerne la Norvège, même si elle a finalement adopté une loi qui indique explicitement qu'il n'existe aucun devoir automatique ou implicite de confidentialité portant sur la procédure arbitrale ou la décision de l'arbitre 36, les travaux préparatoires recommandaient l'inclusion d'une telle obligation, sous réserve du droit de divulgation lorsque la loi l'exige.

En revanche, en Espagne, alors que la loi sur l'arbitrage de 2003 dispose que « [l]es arbitres, les parties et les institutions arbitrales, le cas échéant, sont obligés de préserver la confidentialité des informations dont ils ont eu connaissance au cours de la procédure arbitrale » 37, la survenance d'une éventuelle obligation de divulgation n'est pas envisagée.

1. L'Etat partie est contraint de divulguer des documents

Les investisseurs impliqués dans des arbitrages contre des établissements publics découvrent parfois que des documents issus de la procédure ou la sentence sont divulgués, malgré un accord entre les parties prévoyant que l'arbitrage restera confidentiel. Ceci peut se produire lorsque l'objet de l'arbitrage est considéré d'intérêt public ou lorsque la partie étatique est soumise à des dispositions légales en matière de liberté de l'information. Il existe pas moins de soixante-huit lois nationales relatives à la liberté de l'information 38. Elles facilitent toutes l'accès aux fichiers tenus par des organes gouvernementaux 39.

En Australie, le public peut avoir accès aux registres du gouvernement en vertu de la loi relative à la liberté de l'information et demander des informations sur un arbitrage lorsque l'objet du litige présente un « intérêt public évident ». Dans l'affaire [Page35:]Commonwealth of Australia c. Cockatoo Dockyard Pty Limited 40, la Cour suprême de Nouvelle-Galles du Sud a accordé une demande de divulgation, estimant que le devoir de l'Etat de rendre compte au public en vertu de la loi relative à la liberté de l'information n'était pas restreint du simple fait que l'Etat soit partie à l'arbitrage.

Aux Etats-Unis, comme en Australie, il n'existe aucun devoir implicite de confidentialité en matière d'arbitrage 41. En vertu de la loi américaine relative à la liberté de l'information, les registres publics doivent, de manière générale, être mis à la disposition du public. Une partie qui, dans un arbitrage, est opposée à un établissement public américain tombera sous le coup de cette loi, qui peut entraîner la divulgation de documents ayant rapport à l'arbitrage. En effet, la loi dispose que « chaque organe administratif, sur une demande d'informations qui (i) décrit raisonnablement les informations demandées et (ii) est faite conformément aux règles publiées concernant les délais, le lieu, les frais (le cas échéant) et les procédures à suivre, devra promptement fournir ces informations à tout individu » à moins qu'une des exceptions à la règle générale ne s'applique. La loi écarte de la divulgation les documents spécifiquement désignés par la loi à l'article 522(b)(3) 42.

Le texte américain qui établit s'il est possible ou non de divulguer au public des documents ou des informations issus d'une procédure arbitrale est une loi appelée Administrative Dispute Resolution Act (ADRA), datant de 1990 ; cette loi couvre toutes les procédures alternatives de résolution de litiges entre des parties privées et des organes de l'administration fédérale 43. L'ADRA établit une exemption de l'obligation de divulgation au titre de la loi relative à la liberté de l'information pour toute communication entre une partie et un arbitre ayant rapport au règlement du litige 44. Cependant, ce texte prévoit des exceptions en vertu desquelles un arbitre ou une partie peuvent être obligés de divulguer des informations confidentielles ayant rapport au règlement du litige lorsque 45 :

(1) le document a été préparé par la partie demandant sa divulgation ;

(2) toutes les parties à la procédure de règlement du litige y consentent par écrit ;

(3) les informations ont déjà été rendues publiques ;

(4) la loi exige que les informations soient rendues publiques ;

(5) le juge détermine que le témoignage ou la divulgation est nécessaire pour :

empêcher une injustice manifeste ;

aider à établir une violation de la loi ; ou [Page36:]

prévenir une atteinte à la sécurité et à la santé publiques, d'une ampleur suffisante en l'espèce pour justifier l'assouplissement du principe général de confidentialité auquel les parties s'attendent lorsqu'elles s'engagent dans une procédure arbitrale.

L'ADRA prévoit que des documents relatifs à l'arbitrage peuvent être divulgués lorsque le juge décide qu'une telle divulgation est nécessaire pour « prévenir une atteinte à la sécurité et à la santé publiques » 46. Cette exception semble être appliquée de manière plus restrictive que l'exception prévue dans le droit australien. Par exemple, alors que l'ADRA ne prévoit la divulgation que lorsque celle-ci est nécessaire à la protection de la sécurité et de la santé publiques, la jurisprudence australienne admet plus facilement la divulgation pour faire valoir l'intérêt du public à ce que l'Etat rende compte de son action 47.

Les litiges en matière d'investissement soulèvent souvent des questions d'ordre public. Les décisions arbitrales rendues dans ces affaires peuvent toucher aux intérêts des ressortissants de l'Etat impliqué. De l'avis général (même des plus fervents défenseurs de l'existence d'une obligation implicite de confidentialité dans l'arbitrage commercial international), les procédures arbitrales visant à résoudre des litiges en matière d'investissement ne doivent être soumises qu'à une confidentialité réduite, voire à aucune confidentialité du tout. Ceci s'explique par le fait que les arbitrages fondés sur des traités bilatéraux ou multilatéraux d'investissement relèvent du droit public international et traitent de sujets de nature politique ou dont les ramifications sont politiques. D'où la révision du Règlement d'arbitrage du CIRDI autorisant la soumission de mémoires d'amici curiae émanant de tiers 48. La Convention du CIRDI prévoit qu'une sentence arbitrale rendue dans un arbitrage CIRDI ne peut être publiée qu'avec le consentement des parties 49. Ceci dit, l'institution publie régulièrement sur son site internet des ordonnances, des sentences et des informations sur les affaires qui lui sont soumises. Toutefois, de nombreux différends soumis à l'arbitrage dans le cadre d'un traité d'investissement restent hors du système du CIRDI, étant souvent l'objet de procédures ad hoc menées conformément au Règlement d'arbitrage de la CNUDCI. Ces arbitrages sont donc soumis au même régime de contrôle et d'exécution que l'arbitrage commercial international. On constate donc des incohérences dans le traitement de la confidentialité dans les procédures arbitrales fondées sur des traités. [Page37:]

2. Divulgation requise par la réglementation applicable aux marchés financiers

La divulgation d'informations et d'éléments qui seraient par ailleurs couverts par un devoir de confidentialité peut être requise en raison d'une obligation telle celle qui est faite à une entreprise d'informer ses actionnaires, ses experts comptables et ses assureurs des actions engagées ou des sentences rendues à son encontre :

La divulgation au public d'informations opportunes, fiables et complètes est souvent un préalable à la participation d'une société aux marchés financiers. Les dispositions légales et réglementaires, ainsi que les recommandations des autorités de régulation des marchés visent principalement à garantir la publication effective de telles informations et, par voie de conséquence, la transparence des marchés. 50

Les obligations de divulgation imposées aux entreprises cotées par les réglementations applicables aux marchés ont une portée considérable. Elles rendent obligatoire la divulgation d'éléments de passif éventuels pouvant par exemple résulter de demandes d'arbitrage à l'encontre de l'entreprise, ainsi que la description de faits susceptibles d'avoir un effet matériel sur ses comptes 51, et elles peuvent obliger des sociétés cotées à informer le public (c'est-à-dire des actionnaires potentiels) de tout fait susceptible d'affecter sérieusement le cours de leurs actions. De telles obligations ne sont pas censées être couvertes par le devoir de confidentialité applicable en matière d'arbitrage, et il est peu probable qu'une autorité de régulation ou un juge accueille favorablement une demande de maintien de la confidentialité des informations.

Ainsi, les sociétés cotées à la Bourse de New York sont tenues de révéler, dans les rapports d'audit déposés avec les déclarations concernant la société, tout contentieux ou arbitrage pendant ou en cours 52. Les obligations de déclaration énoncées dans la règle 351 de la Bourse de New York imposent à ses membres la divulgation des informations dans certaines conditions. Ainsi, toute entreprise cotée à la Bourse de New York doit faire une déclaration dès lors qu'elle a fait l'objet d'un contentieux civil ou d'un arbitrage lié à des titres ou à des produits de base ayant été résolu par un jugement, une sentence ou une transaction d'un montant supérieur à 15 000 $ » 53. Cependant, lorsque c'est une organisation membre qui a fait l'objet d'un contentieux ou d'un arbitrage, la déclaration n'est obligatoire que si le jugement, la sentence ou la transaction porte sur un montant supérieur à 25 000 $ 54. Les entreprises cotées à la Bourse de New York ou membres de celle-ci sont également tenues de faire une déclaration lorsqu'elles ont fait l'objet d'une demande d'indemnisation de la part d'un [Page38:] client, d'un courtier ou d'un agent ayant donné lieu à un règlement au-dessus des mêmes seuils (15 000 $ pour les sociétés cotées et 25 000 $ pour les sociétés membres) 55.

La révélation d'une sentence peut être un motif d'inquiétude pour la partie non-divulgatrice, notamment si elle n'a pas eu gain de cause devant le tribunal arbitral. Par exemple, lorsqu'une partie étatique est condamnée dans un arbitrage qui l'oppose à un investisseur privé, l'Etat en question peut ne pas souhaiter qu'on rende public le fait qu'un investisseur ait intenté une action contre lui et ait gagné 56. Cela pourrait dissuader d'autres investisseurs potentiels d'investir dans ce pays. Rendre publique le fait qu'une société est impliquée dans une procédure arbitrale peut avoir un effet tout aussi néfaste sur celle-ci. Par exemple, dans un arbitrage relatif à un brevet concernant la technologie destinée à être utilisée par une usine, il est concevable qu'une partie A informe le propriétaire de l'usine qu'un arbitrage est en cours concernant ce brevet et que la propriété du brevet pourrait ne pas être accordée à la partie B. Sachant ceci, le propriétaire de l'usine pourrait décider de ne pas confier à la partie B le contrat de fourniture de cette technologie à l'usine.

De telles obligations ne sont pas limitées au besoin de divulguer des informations aux autorités de régulation des marchés de capitaux. Les établissements publics peuvent être soumis à des obligations de divulgation en vertu des lois nationales sur la liberté de l'information 57 et les sociétés sont en général obligées de communiquer à leurs actionnaires des informations sur les procédures d'arbitrage dans lesquelles elles sont impliquées 58. Bien que les obligations de transparence et de rendre compte soient nécessaires, il est évident qu'elles nuisent potentiellement au caractère confidentiel du processus arbitral et à l'avantage commercial qui en résulte.

Par ailleurs, les acquisitions d'entreprises et les opérations de financement sont habituellement précédées d'importantes procédures de due diligence qui obligent le vendeur potentiel à divulguer à l'acheteur potentiel les informations et les documents relatifs aux procédures d'arbitrage en cours. Tout manquement à cette obligation expose le vendeur à des poursuites par l'acheteur, par exemple, pour violation de garantie. Ces procédures de due diligence s'accompagnent de leurs propres règles en matière de confidentialité. Même si ces règles suffisent au vendeur potentiel dans certains cas, il convient cependant de noter que l'obligation de divulguer les informations relatives aux procédures arbitrales durant les procédures de due diligence porte atteinte au principe général de confidentialité de l'arbitrage 59. [Page39:]

Il est normal que, pour les besoins d'une procédure d'arbitrage (ou d'exécution ou d'annulation de la sentence), une partie souhaite pouvoir discuter de certains sujets et communiquer des documents à ses dirigeants, à ses responsables, à ses actionnaires les plus importants, à ses avocats, mais aussi aux témoins, aux experts, aux entreprises de financement de contentieux, aux assureurs et éventuellement à des conseillers divers (notamment en matière de relations publiques, de lobbying, de fiscalité et de comptabilité). Toutes ces discussions peuvent entrainer des fuites et porter atteinte à la confidentialité des informations échangées. Il ne fait quasiment aucun doute que tout devoir de confidentialité affectant les parties elles-mêmes s'étend à leurs avocats, aux témoins (tant factuels qu'experts) et aux salariés et dirigeants. En revanche, la portée de l'obligation de confidentialité vis-à-vis des autres tiers impliqués est plus équivoque, même s'il est d'usage dans la pratique de l'arbitrage commercial international de communiquer avec ces tiers et s'il est rare que ces communications fassent l'objet de désaccords entre les parties.

Le Règlement d'arbitrage de l'OMPI permet la divulgation de documents liés à un arbitrage afin de satisfaire un devoir qui, s'il n'a pas force obligatoire, est habituellement observé selon le droit coutumier. Cette disposition figure à l'article 73(b) qui indique que la divulgation est permise à une partie « pour satisfaire à ses obligations de bonne foi ou de sincérité » à l'égard d'un tiers. Cependant, les informations divulguées doivent être limitées aux « noms des parties à l'arbitrage et à l'objet de la demande ». Cette exception peut intervenir lorsque le tiers est l'entreprise mère de la partie divulgatrice.

Comme nous venons de le voir, il existe de nombreuses façons dont une partie, avant même de franchir la porte du prétoire, peut être contrainte de divulguer des informations ou des éléments issus d'une procédure d'arbitrage, malgré l'existence d'une obligation de confidentialité.

3. Divulgation des secrets d'affaires

La protection des informations confidentielles en matière d'arbitrage résulte non seulement de règles institutionnelles, mais également - dans des pays comme l'Australie et les Etats-Unis - de législations établissant des droits exclusifs de propriété sur l'information. L'un des principaux soucis des parties à une procédure arbitrale impliquant des entités commerciales est de protéger les secrets de fabrication et d'affaires. Le Règlement d'arbitrage de l'OMPI consacre un article entier à ce sujet 60, qui s'énonce comme suit :

a) Aux fins du présent article, on entend par information confidentielle toute information, quel qu'en soit le moyen d'expression, qui :

i) est détenue par une partie ;

ii) n'est pas accessible au public ;

iii) a une importance financière, industrielle ou commerciale ; et

iv) est traitée comme confidentielle par la partie qui la détient.

b) Une partie invoquant le caractère confidentiel d'une information qu'elle est désireuse ou tenue de fournir au cours de l'arbitrage, y compris à un expert nommé par le tribunal, doit demander, par notification adressée au tribunal, avec copie à l'autre partie, que cette information soit classée comme confidentielle. Sans divulguer la teneur de cette information, cette partie indique dans sa notification les raisons pour lesquelles elle la considère comme confidentielle. [Page40:]

c) Le tribunal décide si l'information doit être classée comme confidentielle et de telle nature que l'absence de mesures spéciales de protection pendant la procédure risquerait de causer de sérieux dommages à la partie qui en invoque la confidentialité. Lorsque le tribunal décide qu'il en est ainsi, il indique dans quelles conditions et à qui elle peut être communiquée en tout ou en partie, et fait signer par toute personne à qui elle doit être divulguée l'engagement d'en respecter le caractère confidentiel.

d) Dans des circonstances exceptionnelles, au lieu de décider lui-même si l'information doit être classée comme confidentielle et de telle nature que l'absence de mesures spéciales de protection pendant la procédure risquerait de causer de sérieux dommages à la partie qui en invoque la confidentialité, le tribunal peut, à la demande d'une partie ou de sa propre initiative et après consultation des parties, désigner un conseiller en confidentialité, qui décidera si l'information doit être ainsi classée et, dans l'affirmative, dans quelles conditions et à qui elle peut être divulguée, en tout ou en partie. Le conseiller en confidentialité doit signer l'engagement d'en respecter le caractère confidentiel.

e) Le tribunal peut aussi, à la demande d'une partie ou de sa propre initiative, nommer comme expert, conformément à l'article 55, le conseiller en confidentialité, afin que celui-ci lui fasse rapport, à partir des informations confidentielles, sur des points précis définis par le tribunal, mais sans divulguer les informations confidentielles, ni à la partie dont ces informations n'émanent pas, ni au tribunal.

De manière similaire, bien que plus succincte, les règles de l'International Bar Association relatives à l'administration de la preuve dans l'arbitrage commercial international mentionnent, parmi les motifs permettant d'exclure ou de refuser la production de preuves, le caractère confidentiel des informations commerciales ou techniques. Dans ce cas, le tribunal peut exclure les informations lorsqu'il juge impérieux de préserver leur caractère confidentiel 61.

Dans un arbitrage commercial, il peut être nécessaire de divulguer des informations classées confidentielles par les parties ou des secrets d'affaires afin de déterminer le montant des dommages-intérêts. Par exemple, dans le cadre de l'exploitation d'un champ pétrolier ou gazier en commun avec une entreprise publique, un investisseur privé peut apporter de la technologie et du savoir-faire qu'il considère comme étant sa propriété intellectuelle, en s'attendant à ce qu'elle reste confidentielle. La valeur du champ pétrolier peut dépendre directement et précisément du type de technologie utilisé pour l'exploiter. Au cours d'un arbitrage, le tribunal peut ordonner la production d'une telle information pour permettre le calcul des dommages-intérêts. Bien que cette information soit censée n'être utilisée que dans le cadre de l'arbitrage, la partie qui doit la produire peut craindre que la confidentialité ne soit pas complètement maintenue et que l'information soit utilisée à des fins commerciales par l'autre partie. Dans de tels cas, où le tribunal ordonne la production de documents qu'une partie qualifie de « secrets d'affaires » ou de « propriété intellectuelle », cette partie peut demander au tribunal de les examiner à huis clos et de ne pas y faire référence dans sa décision finale (afin que, si la décision est publiée par la suite, ils n'y soient pas inclus).

Dans un arbitrage impliquant une partie étatique (qu'il soit fondé sur un traité d'investissement ou autre), les secrets d'affaires ou autres informations considérées confidentielles par les parties et que la loi définit comme étant nécessaires à cette partie pour accomplir sa mission publique, peuvent être divulgués si le tribunal arbitral estime que l'intérêt du public à la divulgation de cette information l'emporte sur l'intérêt de la [Page41:] partie privée à en maintenir la confidentialité 62. Par exemple, dans l'affaire Esso c. Plowman, le ministère de l'Energie australien a demandé la divulgation de documents relatifs au coût de la livraison de minéraux à l'autre partie (un fournisseur d'énergie), comme la loi l'y obligeait. Ces documents contenaient des informations qui, si elles étaient rendues publiques, pouvaient avoir une incidence sur le prix que le fournisseur d'énergie pourrait facturer à ses consommateurs à l'avenir. La partie divulgatrice a demandé au tribunal arbitral une ordonnance déclarant que la procédure et tous les documents produits au cours de celle-ci devaient rester confidentiels. Le tribunal a finalement décidé que l'intérêt du public à connaître le prix facturé au fournisseur d'énergie pour l'achat des produits minéraux destinés à la production de l'électricité l'emportait sur l'intérêt privé du fournisseur à garder cette information confidentielle.

Conclusion

Le champ d'application de la confidentialité en matière d'arbitrage n'est pas uniforme. Avant de débuter une procédure arbitrale, il est important de déterminer la loi applicable au devoir de confidentialité, de définir la portée de ce devoir et d'identifier les éventuelles exceptions. De manière générale, les juges français et anglais admettent moins d'exceptions légales au principe de confidentialité que ne le font leurs homologues australiens et américains. Cependant, comme l'a montré la discussion ci-dessus, tout devoir de confidentialité est exposé à de nombreuses exceptions, réserves et restrictions. Il est probablement peu réaliste d'espérer une codification complète, détaillée et effective de ces exceptions, malgré quelques rares tentatives dans ce sens. Selon les termes mêmes du Departmental Advisory Committee (qui a assisté le gouvernement britannique dans la préparation de ce qui est devenu l'Arbitration Act 1996), « les exceptions au principe de confidentialité sont manifestement légion et en partie irrésolues » 63. Dans ce contexte, il est inévitable que subsiste un certain degré d'incertitude, et il convient donc d'être prudent.

Les exceptions légales au devoir de confidentialité surviennent lorsque les deux parties consentent à la divulgation, lorsque la divulgation à un tiers est nécessaire à l'établissement ou à la défense d'un droit ou à l'exécution de la sentence, lorsqu'elle est ordonnée par le juge dans une procédure connexe, requise par la loi ou la réglementation, justifiée par l'intérêt public ou nécessaire pour diverses tierces parties.

Ainsi, le périmètre de ce que l'on considère souvent comme confidentiel n'est pas aussi large que beaucoup le pense. Lorsqu'on rédige une clause de confidentialité ou conseille un client avant l'initiation d'une procédure arbitrale, il importe de cerner quelles informations le client entend garder confidentielles, vis-à-vis de qui et pour combien de temps. Si la confidentialité est une priorité, il peut s'avérer nécessaire de prendre des mesures pour minimiser le risque qu'elle soit compromise par une des nombreuses exceptions.

1
Le Règlement d'arbitrage de l'OMPI aborde cette question dans son article 73.

2
Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 75.

3
Règlement d'arbitrage de l'OMPI, art. 76(b). Toutefois, le secrétariat ne publie ni les noms des parties ni les circonstances particulières du litige

4
Il existe dans le Règlement d'arbitrage de l'OMPI des dispositions distinctes traitant de l'obligation de confidentialité qui incombe aux divers acteurs lors des différentes étapes de l'arbitrage : art. 73 - les conditions dans lesquelles l'existence d'un arbitrage peut être révélée ; art. 74 - la divulgation faite pendant l'arbitrage ; art. 75 - la divulgation de la sentence arbitrale ; art. 76 - l'obligation de l'arbitre et du secrétariat de l'OMPI de préserver la confidentialité. Les obligations des parties sont traitées aux art. 73-75 et celles des témoins à l'art. 74(b).

5
France : Aïta c. Ojjeh, cour d'appel de Paris, 18 février 1986, Rev. arb. 1986.583 et Bleustein et autres c. Société True North and Société FCB International, Tribunal de commerce de Paris, 22 février 1999, Rev. arb. 2003.189. Suisse : X c. Y, Tribunal fédéral, 4P.74/2006/ast. Angleterre et Pays de Galles : Ali Shipping Corporation c. Shipyard Trogir, (1999) 1 WLR 314. Singapour : Myanma Yaung Chi Oo Co Ltd c. Win Win Nu, [2003] SGHC 124.

6
Par exemple, l'article 30.1 du Règlement de la LCIA.

7
Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traite de l'arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, § 1412.

8
H.R. Dundas, « Confidentiality Rules OK? Recent Developments affecting the Confidentiality of Arbitrations » Transnational Dispute Management, vol. 1, n° 2 (mai 2004).

9
L.A. Mistelis, « Confidentiality and Third Party Participation: UPS v Canada and Methanex Corporation v United States » (2005) 21 Arbitration International 211.

10
Department of Economics, Policy & Development of the City of Moscow c. Bankers' Trust Co and International Industrial Bank, [2004] EWCA Civ. 314.

11
Voir Longmore LJ dans C c. D, [2007] EWCA Civ. 1282.

12
Glidepath BV and others c. John Thompson and others, [2005] EWHC 818 (Comm).

13
La directive CPR Practice Direction - Arbitration énonce à l'article 5.1 que le formulaire de requête concernant un arbitrage ne peut être examiné qu'avec l'autorisation du juge.

14
Glidepath au n° 27.

15
Ali Shipping à la p. 327 E.

16
P.-Y. Tschanz, « Confidentiality of Swiss Supreme Court Review of Arbitral Awards », International Law Office Newsletter (28 septembre 2006).

17
Paris, 18 février 1986, Aïta c. Ojjeh, Rev. arb. 1986.583.

18
Paris, 22 janvier 2004, Société National for Fishing and Marketing « Nafimco » c. Société Foster Wheeler Trading Company AG, Rev. arb. 2004.657.

19
Il est ainsi rapporté dans M.W. Bühler et T.H. Webster, Handbook of ICC Arbitration, 2e éd., Sweet et Maxwell, 2008 au paragr. n° 20-87 et à la note de bas de page n° 74.

20
Cf. l'affaire suisse X c. Y, mentionnée ci-dessus.

21
[2008] EWCA Civ. 184 (C.A.).

22
High Court, 7 avril 1995, n° 95/014, (1995) 128 ALR 391, (1995) 11 Arbitration International 235.

23
District Court, Delaware, 7 janvier 1988, 118 F.R.D. 346.

24
[1998] 1 Lloyd's Rep. 643.

25
[1990] 1 WLR 1205. La Cour d'appel était saisie de la question de savoir si la divulgation de certains documents issus d'un arbitrage distinct était « nécessaire pour trancher avec équité la procédure [ultérieure] ». La cour a conclu que la partie demandant la divulgation n'avait pas démontré le caractère nécessaire de celle-ci. Elle a déclaré que, même en l'absence d'un accord entre les parties prévoyant expressément la confidentialité, il existe « une obligation implicite pesant sur une partie ayant obtenu des documents à titre de preuve de ne les utiliser qu'aux fins du litige dans le cadre duquel ils ont été obtenus ».

26
[1995] 1 Lloyd's Rep. 272. La cour avait à statuer sur le degré de nécessité requise pour permettre la divulgation d'éléments confidentiels ayant rapport à l'arbitrage lorsque la divulgation peut être nécessaire à la protection des droits d'une des parties à l'arbitrage à l'encontre d'un tiers. La cour a jugé que des éléments ayant rapport à l'arbitrage pourraient être divulgués si tel était nécessaire pour soutenir une cause d'action, mais non pas lorsque cette divulgation avait simplement pour objet de rendre plus convaincants les arguments d'une partie.

27
[2003] UKPC 11. Le Conseil Privé siégeait en dernier ressort dans une affaire renvoyée par les tribunaux des Bermudes. Les décisions du Conseil Privé rendues dans les affaires renvoyées par les pays du Commonwealth sont généralement considérées refléter l'état actuel du droit anglais.

28
[1993] 2 Lloyd's Rep. 243.

29
Ibid. à 250.

30
Règlement de l'ICDR, art. 27.4 (italiques ajoutés).

31
Arbitration Act 1996, art. 14, dont le texte original se bornait aux dispositions suivantes : « 14. Interdiction de divulguer des informations relatives à la procédure d'arbitrage ou à la sentence. (1) Sous réserve de l'alinéa (2), une convention d'arbitrage, sauf accord contraire des parties, est censée prévoir que les parties s'abstiendront de publier, de divulguer ou de communiquer des informations relatives à une procédure d'arbitrage fondée sur cette convention ou à une sentence rendue dans ladite procédure. (2) Les dispositions de l'alinéa (1) ne font pas obstacle à la publication, à la divulgation ou à la communication d'informations auxquelles il y est fait référence : (a) si la publication, la divulgation ou la communication est envisagée par la présente loi ; (b) à l'intention d'un professionnel ou autre conseiller d'une quelconque des parties. »

32
Loi néo-zélandaise de 2007 modifiant la loi sur l'arbitrage. Pour de plus amples renseignements, voir A. Kawharu, « New Zealand's Arbitration Law Receives a Tune-Up » (2008) 24 Arbitration International 405.

33
Art. 14C, créé par la loi de 2007 modificative de la loi de 1996 sur l'arbitrage.

34
Ibid., art. 14D.

35
Ibid., art. 14E.

36
Loi norvégienne sur l'arbitrage, 14 mai 2004, art. 5.

37
Citée dans L.A. Mistelis, supra note 9.

38
Voir D. Banisar, Freedom of Information Around the World, <http://www.freedominfo.org/documents/global_survey2006.pdf> (2006), qui fait état de 50 lois supplémentaires en cours d'élaboration en 2006. Pour une carte du monde présentant l'état des lois sur la liberté de l'information, voir <http://www.privacyinternational.org/foi/foi-laws.jpg>.

39
Pour une discussion plus complète des lois sur la liberté de l'information en général et par rapport aux contrats de partage de production, voir I. Ramikissoon, « Are Production Sharing Contracts Subject to Disclosure under Freedom of Information Laws? », <http://www.aipn.org/documents/attachments/ 2007_SWC___Ramkissoon_9172007161755.pdf> (septembre 2007).

40
Supreme Court, Nouvelle-Galles du Sud, 24 octobre 1995, [1995] NSWSC 9.

41
District Court, Delaware, 7 janvier 1988, United States of America c. Panhandle Eastern Corp. et al., 118 F.R.D. 346.

42
La loi américaine relative à la liberté de l'information, à l'article 522(b)(3), indique que les dispositions de ce texte ne s'appliquent pas aux questions qui sont expressément exemptées de la divulgation par la loi (à l'exception de son article 552(b)), à condition que ladite loi (A) exige, d'une manière qui ne laisse aucune marge d'appréciation, que les questions ne soient pas divulguées au public, ou (b) établisse des critères particuliers pour refuser la divulgation ou se réfère à certains types de questions qui ne doivent pas être divulguées. Cette loi permet de masquer des mentions dans les documents destinés à la publication, dès lors que l'étendue des informations supprimées est indiquée par la partie divulgatrice, sauf si cette indication porterait préjudice aux intérêts protégés par les exceptions mentionnées précédemment.

43
Voir 5 USC § 572, disponible à <http://www4.law.cornell.edu/uscode/html/ uscode05/usc_sec_05_00000574----000-.html>.

44
« Une communication portant sur le règlement d'un litige, qui est faite entre un tiers et une partie et ne peut être divulguée au titre du présent article, sera également exemptée de la divulgation au titre de l'article 552b(3). » (5 USC § 574 (j))

45
5 USC § 574 (a)-(j).

46
5 USC § 572(b)(5)(C)

47
Cf. Supreme Court, Nouvelle-Galles du Sud, 24 octobre 1995, Commonwealth of Australia c. Cockatoo Dockyard Pty Limited, [1995] 36 NSWLR 662 (lorsque l'Etat est partie à l'arbitrage, des considérations d'intérêt général ne devraient pas limiter le devoir de l'Etat de rendre compte au public) ; voir aussi Esso Australia Resources Ltd c. Plowman, Minister for Energy and Minerals et al., 183 C.L.R. 10, 128 A.L.R. 391 (1995) ; High Court, 7 avril 1995, n° 95/014 (la confidentialité n'est pas un « attribut essentiel » de l'arbitrage commercial et des considérations d'ordre public peuvent l'emporter sur le désir de confidentialité dans des situations où, comme en l'espèce, l'Etat est partie au litige ».

48
Règlement d'arbitrage du CIRDI, règle 37(2) : « Après consultation des parties, le Tribunal peut permettre à une personne ou entité qui n'est pas partie au différend (appelée dans le présent article la « partie non contestante ») de déposer une soumission écrite auprès du Tribunal relative à une question qui s'inscrit dans le cadre du différend. Afin de déterminer s'il autorise une telle soumission, le Tribunal considère, entre autres, dans quelle mesure : (a) la soumission de la partie non contestante assisterait le Tribunal à trancher une question de fait ou de droit relative à l'instance en y apportant un point de vue, une connaissance ou un éclairage particulier distincts de ceux présentés par les parties au différend ; (b) la soumission de la partie non contestante porte sur une question qui s'inscrit dans le cadre du différend ; (c) la partie non contestante porte à l'instance un intérêt significatif. Le Tribunal s'assure que la soumission de la partie non contestante ne perturbe pas l'instance ou qu'elle n'impose pas une charge excessive à l'une des parties ou lui cause injustement un préjudice, et que les deux parties ont la faculté de présenter leurs observations sur la soumission de la partie non contestante. »

49
Convention du CIRDI de 1965, art. 48(5).

50
V. Denoix de Saint Marc, « Confidentiality of Arbitration and the Obligation to Disclose Information on Listed Companies or During Due Diligence Investigations » (2003) 20 Journal of International Arbitration 211.

51
Les exigences imposées dans l'Union européenne sont énoncées dans les directives 2001/34/EC, 2004/109/EC et 2008/22/EC.

52
Les lois fédérales des Etats-Unis relatives aux valeurs boursières n'obligent pas expressément de divulguer l'existence d'un arbitrage en cours. Il existe deux obligations de divulgation dans le règlement S-K de la commission fédérale des opérations de bourse (Securities and Exchange Commission (SEC)), qui dresse la liste de ce qu'une société soumise aux lois sur les valeurs boursières doit révéler. D'une part, il faut révéler un procès en cours si cette information est pertinente ; voir le règlement S-K de la SEC, n° 103 (17 C.F.R. § 229.103) (2008). D'autre part, un inscrit doit révéler « toute tendance connue ou incertitude qui ont eu ou que l'inscrit croit raisonnablement susceptibles d'avoir un impact matériel favorable ou défavorable sur les ventes ou les recettes nettes ou sur le produit des opérations permanentes » ; règlement S-K de la SEC, n° 303 (17 C.F.R. § 229.303) (2008) à l'alinéa (a)(3)(ii). Concernant l'application de cette disposition aux informations figurant dans des prospectus, voir par ex. Oxford Asset Management, Ltd. c. Jaharis, 297 F.3d 1182, 1191 (11th Cir.2002) ; Kapps c. Torch Offshore, 379 F.3d 207 (D. La. 2004) (s'agissant d'informations erronées sur le prix du gaz contenu dans un prospectus).

53
Règle 351(a) de la Bourse de New York, disponible à < http://rules.nyse.com >.

54
Ibid., al. (7) (italiques ajoutés).

55
Ibid., al. (8).

56
Voir l'affaire City of Moscow, supra note 10. Pendant la procédure, la ville de Moscou s'opposait vigoureusement à la divulgation de la sentence finale, jusqu'au moment où il semblait qu'elle allait gagner.

57
Il est à remarquer que l'affaire australienne Esso est issue de contrats passés avec deux entreprises de service public détenues par l'Etat de Victoria. On sait que la Haute Cour d'Australie a finalement décidé qu'il n'existait en droit australien aucun devoir automatique ou implicite de confidentialité en matière d'arbitrage. Le fait que la décision soit intervenue dans une affaire politisée où des questions d'intérêt général ont été très présentes est moins connu ou, du moins, reconnu.

58
Par exemple, Magrete Stevens cite une affaire non identifiée du CIRDI dans « Confidentiality Revisited », News from ICSID, n° 1 (2000) aux p. 1 et 8,: « Le tribunal a reconnu également, comme le demandeur l'avait fait remarquer, qu'une entreprise publique cotée sur une bourse publique pouvait se voir imposer par la loi nationale « un devoir positif de fournir à ses actionnaires certaines informations sur ses activités, surtout concernant son implication dans un processus dont l'issue pourrait éventuellement avoir un effet important sur le cours de ses actions ». »

59
Au moins un règlement d'arbitrage institutionnel - celui de l'International Centre for Dispute Resolution, à l'article 27 - prévoit la possibilité de rendre publique une sentence sans le consentement de toutes les parties à la procédure.

60
Article 52.

61
Article 9(2)(e).

62
Aux Etats-Unis, l'obligation légale d'informer l'administration a été considérée comme l'emportant sur la confidentialité qui devait s'appliquer aux informations produites pour et pendant un arbitrage et l'obligation qui en résulte pour l'arbitre. Voir l'article VI.B du Code of Ethics for Arbitrators in Commercial Disputes, publié par l'American Bar Association et l'American Arbitration Association (AAA) et la règle 25 du Règlement d'arbitrage commercial de l'AAA, mentionnés dans le rapport d'expert de Stephen Bond dans Esso/BHP c. Plowman, (1995) 11 Arbitration International 273.

63
Departmental Advisory Committee on Arbitration Law Report on the Arbitration Bill (présidé par Lord Justice Saville), février 1996 au n° 16.